Dr Bartosz Greczner w swoim ostatnim artykule opublikowanym na tym blogu pt: Odmowa wydania leku przez farmaceutę – analiza prawna przyznaje, że to „złożony problem, który wymaga dogłębnej analizy zarówno z perspektywy prawa farmaceutycznego, jak i etyki zawodowej”. Jednak Autor zamiast
dogłębnej analizy poszedł jednostronnie za Postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie II ZK 44/24, nie poddając go krytycznej ocenie. Tymczasem było to orzeczenie skrajne, nie ważące wchodzących w konflikt wartości.
Przede wszystkim Postanowienie w sprawie II ZK 44/24 odmawia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, więc z istoty rzeczy nie może zawierać żadnych głębszych argumentów, bowiem odmowa przyjęcia skargi oznacza, że Sąd Najwyższy nie zdecydował się zająć merytorycznego stanowiska. Gdyby chciał je zająć, musiałby rozpoznać sprawę i wydać Wyrok. Np. oddalający skargę, jeśli uznałby stanowisko skarżącej – farmaceutki za błędne. Natomiast uwagi poczynione niejako na marginesie decyzji odmawiającej zajęcia się sprawą, są pozbawione dyscypliny prawniczej argumentacji. W takim postanowieniu liczyć mogłyby się jedynie proceduralne uwagi, np. dlaczego Sąd nie uznał danej sprawy za doniosłą. Wprost wyklucza to uznanie orzeczenia za „Przełomowe”, o „fundamentalnym znaczeniu”. Omawiane orzeczenie z pewnością nie tworzy i nie zmienia stanu prawnego.
Ponieważ tekst mojego Kolegi nie ma charakteru analizy prawnej (wbrew podanemu nieco na wyrost tytułowi) to i moje polemiczne uwagi utrzymam na poziomie elementarnych rozróżnień.
Sam problem odmowy wydania leku rzeczywiście jest istotny. W mojej ocenie kluczowe dla tego problemu są: konflikt pomiędzy naukowym i prawnym rozumieniem leku oraz konflikt pomiędzy naukowym i prawnym rozumieniem zawodu farmaceuty. Na tym tle należy moim zdaniem rozważać problem granic tzw. „klauzuli sumienia” w zawodzie farmaceuty jako wolnego zawodu.
Nie sposób nie zauważyć, że prawodawca w sposób autorytarny podstawia pod pojęcie leku substancje, które farmaceutycznie rzecz biorąc, lekami nie są. Uzurpowanie sobie przez urzędników kompetencji do kreowania alternatywnej rzeczywistości miewa odsłony humorystyczne i nieszkodliwe, takie jak w przypadku postanowienia, że rybami są także rak, czy ślimak, ale miewa też odsłony mniej śmieszne, a nawet niebezpieczne, jak właśnie w przypadku zadekretowania, że lekami są także środki homeopatyczne, czy środki przeciwdziałające rozwojowi i zagnieżdżeniu się zarodka w ścianie macicy. Pierwsza kategoria substancji nie ma w ogóle działania leczniczego, a druga, ze względu na skład i stężenie substancji w produkcie – nie służy do celów leczniczych, tylko antykoncepcyjnych i wczesnoporonnych.
Prawodawca sprzeciwia się też naukowemu rozumieniu zawodu farmaceuty, próbując ścieśniać przypadki, w których farmaceuta ma prawo kierować się swoją wiedzą naukową i doświadczeniem. Zawód farmaceuty jest jednym z najstarszych wolnych, samoregulujących się zawodów. Z pewnością też nie jest ani młodszy, ani mniej znaczący dla rozwoju cywilizacji niż np. zawód sędziowski. W przeciwieństwie też do zawodu sędziego, posiada ugruntowaną deontologię, ściśle zależną od rozwijających się nauk ścisłych: farmacji, medycyny oraz dawniej – przede wszystkim botaniki, a dziś – chemii. Ograniczanie wolności farmaceutów i poddawanie ich presji sprzecznych z nauką i logiką ustaw, nie jest ze strony prawodawcy racjonalne, ale w ścisłym sensie ideologiczne.
Argument dobro pacjenta – najwyższym prawem w rozumowaniu sędzi Sądu Najwyższego zmienił się niepostrzeżenie w argument klient – nasz pan. Mimo wszystko jednak, niezależnie od tego, co postanowi ustawa, pacjent to nie jest klient, apteka to nie sklep, a środki farmaceutyczne to nie towary spożywcze. Ponieważ jednak prawodawstwo, szczególnie w dziedzinach, w których lobbing prowadzi potężny biznes, bywa irracjonalne, dla pacjenta zdecydowanie bezpieczniej będzie, gdy farmaceuta będzie miał zapewnione prawo i poczucie bezpieczeństwa ze strony państwa, aby móc ocenić zasadność wydania leku, a w razie wątpliwości zapytać o ich rozstrzygnięcie innego farmaceutę i lekarza.
Jednak w komentowanym orzeczeniu Sąd poszedł dalej niż prawodawca, chcąc odbierać farmaceutom kompetencje, które sama ustawa pozostawia do ich oceny. Do ustawowych przesłanek odmowy wydania leku należą bowiem ryzyko zagrożenia życia lub zdrowia pacjenta oraz podejrzenie wykorzystania leku do celów pozamedycznych. Przyjmując że produkt farmaceutyczny EllaOne jest lekiem, farmaceuta powinien móc ocenić na podstawie fachowej wiedzy, w oparciu o argumenty naukowe, czy ww. przesłanki znajdują w konkretnym przypadku zastosowanie.
Tak zwana klauzula sumienia farmaceuty nie jest oparta na widzi-mi-się farmaceuty, ale właśnie na jego dogłębnej znajomości rzeczy. Błędnie postawiono opozycję: klauzula sumienia przeciwko interesowi pacjenta i prawnym przesłankom odmowy wydania leku. W rzeczywistości ustawowe przesłanki odmowy wydania leku uwzględniają klauzulę sumienia. Farmaceuta ma prawo odmówić wydania leku i każdego innego produktu zawsze gdy ma uzasadnione przekonanie wynikające z wiedzy fachowej, że może on być wykorzystany do celów nieleczniczych lub będzie zagrożeniem dla życia i zdrowia pacjenta. To nic innego, jak zrozumienie, czym jest dany środek i jak on działa, daje podstawy do przekonania farmaceuty o etycznej niesłuszności jego wydania w konkretnym przypadku.
Sąd tymczasem sprowadził problem do poziomu prawa konsumenckiego, kontrastując interes klienta w otrzymaniu produktu z, nie wiadomo na czym opartym, interesem farmaceuty w tym, żeby móc odmówić wydania leku. Może sędzia uważał, że farmaceuci odmawiają wydania leków ze złośliwości, bądź z fanatycznego zaślepienia jakimiś magicznymi przekonaniami? Tego się nie dowiemy, bo w komentowanym postępowaniu rzeczywistych przesłanek odmowy wydania środka EllaOne nie zbadano.
Choć klauzula sumienia jest uzasadniona prawem, to jest ona obowiązkiem etycznym, a nie prawnym farmaceuty. Nie trzeba z niej korzystać, a ponieważ sięganie głęboko do wiedzy fachowej i wyciąganie z niej etycznych wniosków jest trudne, w praktyce nigdy nie zabraknie aptek, w których sprzedawcy nie będą zastanawiać się nad tym, czy wypisany przez lekarza albo przez receptomat środek – to lek – i na co.
